6.6 CONTRATOS Y LICENCIAS

CONTRATOS Y LICENCIAS

Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente comercialización de las computadoras, ya que éstas han sido incorporadas en el ámbito de los negocios, lo que originó su rápida comercialización así como la proliferación de contratos en materia informática cuya redacción significó una notoria diferencia respecto a lo que podría considerarse como “contratos clásicos”.

Al principio, esta clase de contratos se englobaba en uno solo, lo que provocaba ambigüedad en los mismos, favoreciendo la práctica comercial de los monopolios en detrimento de la libre concurrencia de los mercados, lo cual provocó el seguimiento de un juicio antimonopolio en contra de la compañía IBM, bajo el amparo de las leyes Sherman y Clayton.

Todo esto dio como resultado una diversificación contractual conocida bajo el anglicismo de unbundling y consiste en hacer una contratación por separado respecto de los bienes y servicios informáticos, lo cual trajo como consecuencia la creación de mercados muy diversos, surgiendo empresas especializadas en cada una de las vertientes informáticas, tanto en la construcción y venta de equipos como en la prestación como mantenimiento, programación, asistencia técnica, etcétera.

Implicaciones de los contratos informáticos

Entre las principales implicaciones producidas por este tipo de contratos, tenemos al notorio desequilibrio entre las parte provocado por el mayor y mejor conocimiento de los elementos totalmente técnicos por cuanto toca al proveedor, quienes se ven totalmente obligados a aceptar las cláusulas contractuales impuestas por el proveedor, en razón de sus necesidades de informatización.

Dicha problemática se acentúa por las ambiciones desmedidas de los proveedores quienes en muchas ocasiones crean necesidades u ofrecen bienes y servicios que no corresponden a lo requerido.

Para evitar este tipo de situaciones es necesario que el usuario se interiorice en los aspectos técnicos fundamentales, apoyándose preferiblemente en la opinión de expertos a fin de percibir más adecuadamente las eventuales implicaciones en este tipo de contratos.

Por otra parte, la redacción debe estar en términos jurídicos y técnicos debidamente precisados a efecto de evitar mal entendidos y dar más claridad a la relación contractual.

2. Caracteres particulares

A) PARTES

Las partes intervinientes son sujetos de derechos y obligaciones y son catalogados bajo las consideraciones de proveedores y usuarios.

Proveedores

Son aquellos encargados de la prestación de dar y hacer y fundamentalmente constituidos por los constructores, distribuidores y vendedores de equipos, así como los prestadores de servicios informáticos; algunas de sus principales obligaciones y derechos son las siguientes:

Ø  Salvaguardar los intereses del cliente así como proporcionarle consejo e información;

Ø   Cumplir con los términos de entrega o prestación del servicio;

Ø  Garantizar sus productos y servicios;

Ø  Realizar convenientemente el estudio de viabilidad en caso de serle solicitado;

Ø   Actuar con propiedad y buena fe ante los intereses del usuario;

Ø   Recibir el pago por la prestación realizada, etc.

Cabe mencionar que no todos los proveedores informáticos se sujetan a estos lineamientos, por lo que en muchas ocasiones se suscitan conflictos con la contraparte.

Usuario

Estos son aquellos que reciben la prestación de da o hacer por parte de los proveedores, y están constituidos por el sector público y privado en sus diferentes niveles. Entre sus principales derechos y obligaciones tenemos:

Ø  Informarse adecuadamente respecto de las implicaciones generadas al firmar este tipo de contratos;

Ø  Determinar de manera precisa sus necesidades susceptibles de automatización, así como sus objetivos;

Ø   Capacitar apropiadamente a su personal respecto al bien o servicio informático a recibir;

Ø   Aceptar y recibir la prestación requerida, siempre que esté dentro de los términos pactados;

Ø   Respetar los linimientos puestos por el proveedor respecto al modo de empleo del material o los programas de cómputo;

Ø  Pagar el precio convenido según las modalidades ijadas entre las partes;

B) TIPOS DE CONTRATOS

Existen dos tipos de contratos informáticos fundamentales: aquellos referidos a los bienes (equipos, periféricos, dispositivos, etc.) y aquellos referidos a los servicios (asistencia, formación, mantenimiento, programas, etc.)

Dichas prestaciones serán pactadas bajo las condiciones de las categorías jurídicas contractuales más conocidas como es el caso de la compraventa, arrendamiento, prestación o prestación de servicios.

Algunos tipos de contratos son:

Ø  Contrato de material o de sistema;

Ø   Compatibilización de equipos y programas;

Ø  Servicios y aprovisionamiento de refacciones;

Ø   Contratos de programa-producto;

Ø   Adquisición de programas;

Ø   Licencia de uso de programas;

Ø   Desarrollo de programas;

Ø   Análisis y tratamiento de datos;

Ø  Contratos de mantenimiento;

Ø  Contratos de asesoría;

Ø  Contrato de formación o capacitación, etcétera.

C) CLAUSULAS DEL CONTRATO

Algunos de los elementos que resaltan de este tipo de contratos son los siguientes:

1.      Objeto. Es decir, las modalidades de los derechos y obligaciones respecto a los bienes o servicios informáticos.

2.       Duración y rescisión. Es el término de vigencia del contrato, el cual podrá verse interrumpido en caso de trasgresión de cláusulas por alguna de las partes.

3.      Precio. Caracterizado éste por ser justo, verdadero y en dinero.

4.      facturación y pago. Los cuales tendrán lugar de acuerdo con las consignas particulares establecidas por mutuo acuerdo.

5.      Control, supervisión y acceso. Recaen en la responsabilidad de los usuarios, a fin de que las actividades informáticas se den en las condiciones más favorables sin injerencias internas o externas inadecuadas.

6.      Asistencia y formación. Todo esto a fin de que las mencionadas actividades informáticas se den en los términos más atingentes, evitando de esta manera probables actitudes negligentes o impropias por falta de un conocimiento técnico pertinente por parte del usuario.

7.      Propiedad de los programas. En virtud de la ausencia de un adecuado régimen regulador respecto a los programas de cómputo.

8.      Protección material de la información. Esto es el caso de aquella información propiedad del usuario que esté bajo resguardo del proveedor, a fin de desarrollar un programa.

9.      Secreto y confidencialidad. Esto es en cuanto a las informaciones que se provean por ambas partes con motivo de la celebración del contrato.

10.   Responsabilidad y garantías. Aquellas obligaciones inherentes a la firma de un contrato, en este caso informático.

11.  Disposiciones generales. Tales como la no cedibilidad de las obligaciones, preeminencia del contrato sobre otros documentos, incumplimiento del contrato en caso de nulidad, necesidad de anexos, etc.

12.   Cláusulas diversas. Son aquellas que se refieren a un concepto en especial y que las partes convienen insertar para crear una mejor relación contractual.

D) DIFERENTES ETAPAS CONTRACTUALES

Estos contratos requieren pasar por diferentes etapas, de entre las cuales se distinguen aquellas de carácter previo a la firma del contrato, así como otras tantas como son las de recepción, verificación y conformidad respecto a la prestación recibida.

Las llamadas relaciones precontractuales pueden dar la pauta para que el establecimiento de las relaciones contractuales propiamente dichas se dé en los términos más adecuados.

LICENCIAS DE SOFTWARE

Una licencia de software es un contrato entre el licenciante (autor/titular de los derechos de explotación/distribuidor) y el licenciatario del programa informático (usuario consumidor /usuario profesional o empresa), para utilizar el software cumpliendo una serie de términos y condiciones establecidas dentro de sus cláusulas.

Las licencias de software pueden establecer entre otras cosas: la cesión de determinados derechos del propietario al usuario final sobre una o varias copias del programa informático, los límites en la responsabilidad por fallos, el plazo de cesión de los derechos, el ámbito geográfico de validez del contrato e incluso pueden establecer determinados compromisos del usuario final hacia el propietario, tales como la no cesión del programa a terceros o la no reinstalación del programa en equipos distintos al que se instaló originalmente.

ELEMENTOS PERSONALES DE UNA LICENCIA DE SOFTWARE LICENCIANTE

El licenciante o proveedor-licenciante es aquel que provee el software más la licencia al licenciatario, la cual, le permitirá a este último tener ciertos derechos sobre el software. El rol de licenciante lo puede ejercer cualquiera de los siguientes actores:

• Autor: El desarrollador o conjunto de desarrolladores que crea el software, son por antonomasía quienes en una primera instancia poseen el rol de licenciante, al ser los titulares originales del software.
• Titular de los derechos de explotación: Es la persona natural o jurídica que recibe una cesión de los derechos de explotación de forma exclusiva del software desde un tercero, transformándolo en titular derivado y licenciante del software.
• Distribuidor: Es la persona jurídica a la cual se le otorga el derecho de distribución y la posibilidad de generar sublicencias del software mediante la firma de un contrato de distribución con el titular de los derechos de explotación

GARANTÍA DE TITULARIDAD

Es la garantía ofrecida por el licenciante o propietario, en la cual, asegura que cuenta con suficientes derechos de explotación sobre el software como para permitirle proveer una licencia al licenciatario

Licenciatario

El licenciatario o usuario-licenciatario es aquella persona física o jurídica que se le permite ejercer el derecho de uso más algún otro derecho de explotación sobre un determinado software cumpliendo las condiciones establecidas por la licencia otorgada por el licenciante.

• Usuario consumidor: Persona natural que recibe una licencia de software otorgada por el licenciante, la cual, se encuentra en una posición desventajosa ante los términos y condiciones establecidas en ella.
• Usuario profesional o empresa: Persona natural o jurídica que recibe una licencia de software otorgada por el licenciante, la cual, se encuentra en igualdad de condiciones ante el licenciante para ejercer sus derechos y deberes ante los términos y condiciones establecidos en la licencia.

Software Libre, Freeware, shareware: estos términos lo confunden? Aquí podrá informarse un poco más.

Software Libre o Free Software es un software disponible para cualquiera que desee utilizarlo, copiarlo y distribuirlo, ya sea en su forma original o con modificaciones. La posibilidad de modificaciones implica que el código fuente está disponible. Si un programa es libre, puede ser potencialmente incluido en un sistema operativo también libre. Es importante no confundir software libre con software gratis, porque la libertad asociada al software libre de copiar, modificar y redistribuir, no significa gratuidad. Existen programas gratuitos que no pueden ser modificados ni redistribuidos. Y existen programas pagos.

COPYLEFT.

La mayoría de las licencias usadas en la publicación de software libre permite que los programas sean modificados y redistribuidos. Estas prácticas están generalmente prohibidas por la legislación internacional de copyright, que intenta impedir que alteraciones y copias sean efectuadas sin la autorización del o los autores. Las licencias que acompañan al software libre hacen uso de la legislación de copyright para impedir la utilización no autorizada, pero estas licencias definen clara y explícitamente las condiciones bajo las cuales pueden realizarse copias, modificaciones y redistribuciones, con el fin de garantizar las libertades de modificar y redistribuir el software registrado. A esta versión de copyright, se le da el nombre de copyleft.

GPL.

La Licencia Pública General GNU (GNU General Public License GPL) es la licencia que acompaña los paquetes distribuidos por el Proyecto GNU, más una gran varidad de software que incluye el núcleo del sistema operativo Linux. La formulación de GPL es tal que en vez de limitar la distribución del software que protege, llega hasta impedir que este software sea integrado en software propietario. La GPL se basa en la legislación internacional de copyright, lo que debe garantizar cobertura legal para el software licenciado con GPL.

DEBIAN.

La licencia Debian es parte del contrato realizado entre Debian y la comunidad de usuarios de software libre, y se denomina Debian Free Software Guidelines (DFSG). En esencia, esta licencia contiene criterios para la distribución que incluyen, además de la exigencia de publicación del código fuente: (a) la redistribución libre ; (b) el código fuente debe ser incluido y debe poder ser redistribuido; (c) todo trabajo derivado debe poder ser redistribuido bajo la misma licencia del original; (d) puede haber restricciones en cuanto a la redistribución del código fuente, si el original fue modificado; (e) la licencia no puede discriminar a ninguna persona o grupo de personas, así como tampoco ninguna forma de utilización del software; (f) los derechos otorgados no dependen del sitio en el que el software se encuentra; y (g) la licencia no puede 'contaminar' a otro software.

CONTRATO DE LICENCIA

Un contrato de licencia es un acuerdo de voluntades por medio del cual una persona llamada licenciante (propietario de la marca) confiere a otra persona llamada licenciatario (quien lo adquiere) el derecho al uso de la misma, generalmente a través de una remuneración (regalías), la cual puede ser a través de una cuota fija o un porcentaje sobre las ventas o prestación de servicios. La licencia de una marca es un permiso o autorización que da el titular del derecho sobre ella a un tercero, para que la explote de conformidad con los términos pactados en el contrato que celebren.

En los contratos de licencia de marca (s) se establece que el resultado beneficiará o perjudicará a los contratantes, por lo que la cooperación que haya entre ambos durante la vigencia del contrato es de beneficio para las dos partes, no importando que sean empresas de distinto grado de desarrollo tecnológico y experiencias.

Desde el punto de vista del licenciante, el deseo es recuperar los costos invertidos en el desarrollo de la marca, así como captar nuevos mercados. Para el licenciatario representa ir de la mano en un negocio probado pues utiliza una marca que ya ha dado muestras de su efectividad.

Las licencias a nivel internacional ofrecen una alternativa a los comerciantes y prestadores de servicios ya que en vez de invertir directamente en un país, con los riesgos que esto implica por las condiciones sociales o económicas, pueden entrar a nuevos mercados a través de su licenciatario.

Hay que mencionar que éste último corre riesgos técnicos, comerciales y en ocasiones administrativos, ya que debe establecer una red de ventas y obtener los permisos necesarios, muchas veces subestimados. La apertura de economías en el mundo ha llevado a las empresas a buscar alianzas comerciales, ya que el beneficio del negocio conjunto reditúa más que el explorar mercados de manera aislada, y el contrato de licencia de marca constituye una forma de concretar este tipo de alianzas.

La licencia sobre marcas se distingue de la cesión de derechos porque ésta última es plena y total sobre la propiedad de la marca y la licencia se entiende como el permitir el uso temporal de la misma por parte de terceros debidamente autorizados para ello.

En relación con las licencias sobre marcas, contrariamente a las de patentes, se debe considerar que la duración de la marca es ilimitada, siempre y cuando se renueve oportunamente cada 10 años, mientras que la patente tiene una duración de 20 años para explotación exclusiva de su titular, antes de pasar a ser del dominio público.

Al celebrar un contrato de licencia de marca el licenciante debe tener una idea del valor de su marca en el mercado, ya que de esta manera puede tazar las regalías que cobrará por la utilización de la misma. El perito valuador de los activos intangibles -marcas- es el Corredor Público.

Cuando el titular de una marca no la puede explotar de manera directa, lo puede hacer a través de un tercero; al respecto, el Artículo 130 de la Ley de la Propiedad Industrial señala que si una marca no es usada durante los tres años consecutivos en los productos y/o servicios en los cuales fue registrada, procederá la caducidad de su registro, salvo que el titular de la marca tenga inscrita en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial una licencia de uso con el usuario autorizado.